代 理 词

尊敬的审判员：

我受北京京蒙蒙电大厦有限公司（以下简称“京蒙大厦”）委托，就刘湘凌、赵宏斌、陈铸里诉北京京蒙蒙电大厦有限公司人身损害赔偿（三）案，提出代理意见如下，请予以考虑：

本案从性质看是属于“防范制止第三人侵害的未尽安全保障义务人身损害赔偿的补充责任”。

一、原告请求京蒙大厦赔偿不具备“未尽安全保障义务人身损害赔偿责任的构成要件”，其赔偿请求不能成立。

未尽安全保障义务人身损害赔偿责任有三种类型：

⑴装备设施未尽安全保障义务的赔偿责任，如商场在通道上安装的玻璃门未设置警示标志，致使顾客通过是撞在门上致伤。

⑵服务管理未尽安全保障义务的赔偿责任，如饭店地板没有擦干净，留有污渍，致使顾客滑倒摔伤。

⑶防范制止第三人侵害的未尽安全保障义务的补充赔偿责任。

本案即属于第三种类型。

未尽安全保障义务人身损害赔偿责任的构成要件是：

①行为人实施了未尽安全保障义务的行为（包括作为和不作为）；

②负有安全保障义务的相对人受到人身损害；

③受害人的人身损害事实与未尽安全保障义务的行为具有因果关系；

④未尽安全保障义务的行为的行为人具有过错。

从本案事实看，张华与原告发生撕打时保安不在场，当保安赶到时张华与原告的撕打已经结束（这一事实很重要），也就是说张华与原告发生撕打的整个过程保安不在场，保安见到的只是举行婚礼的人之间在争吵（或撕打）。

因此，不存在不制止的问题，而是不能制止。在防范第三人侵害上，京蒙大厦并无过错和不当。实施侵权的第三人是在京蒙大厦消费的顾客，京蒙大厦没有理由防止其进入宾馆；没有法律规定必须在电梯口配备保安。因此京蒙大厦尽到了善良管理人的义务。京蒙大厦没有未尽安全保障义务的行为，因此也谈不上造成原告损害结果扩大的问题。综上，原告请求赔偿不具备未尽安全保障义务人身损害赔偿责任的构成要件的①侵权行为、③因果关系、④过错等条件。

二、原告的诉讼请求，从程序上应驳回其起诉，从实体上应驳回其诉讼请求。

防范制止第三人侵害未尽安全保障义务的人身损害补充赔偿责任，在责任的确定上必须牢牢把握安全保障义务人只能在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任，并应遵循以下基本规则：

㈠，在防范制止侵害未尽安全保障义务的人身损害赔偿中，赔偿权利人应当直接向实施侵权行为的第三人请求人身损害赔偿，而实施了侵权行为的第三人承担了全部人身损害赔偿责任后，作为补充责任人的安全保障义务人的赔偿责任终局消灭，赔偿权利人不得向其请求赔偿，直接责任人也不得向其追偿。

㈡，在防范制止侵权行为未尽安全保障义务的人身损害赔偿中，赔偿权利人先直接向实施侵权行为的第三人请求承担起赔偿责任。在实施侵权行为的第三人不能全部赔偿，或者不能赔偿，或者实施侵权行为第三人下落不明或者无法确认的时候，才可以请求未尽安全保障义务人在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。

㈢，在防范制止侵权行为未尽安全保障义务的人身损害赔偿中，赔偿权利人请求实施侵权行为的第三人承担赔偿责任，而实施侵权行为的第三人不能满足其全部请求或者不能承担赔偿责任的时候，赔偿权利人可以请求安全保障义务人在其能够防止或者制止损害的范围内承担剩余部分的人身损害赔偿责任。安全保障义务人承担了部分赔偿责任的，安全保障义务人对于承担的部分，有权请求实施侵权行为的第三人承担其损失。

根据上述三原则，赔偿权利人与实施了侵权行为的第三人和解、调解的（说明其赔偿请求得到满足），无论其赔偿请求是否全部得到赔偿，不属于“第三人不能全部赔偿，或者不能赔偿的情况”，因此，不得再向安全保障义务人主张权利。

㈣，在防止制止侵权行为未尽安全保障义务的人身损害赔偿中，赔偿权利人可以起诉实施侵权行为的第三人请求赔偿。赔偿权利人也可以起诉安全保障义务人，但在第三人可以确定时应当将第三人作为共同被告。因此，根据该原则本案京蒙大厦不能单独作为被告，无论第三人是否赔偿。

另外，请法庭注意下列事实：

1、刘湘凌、赵宏斌人身损害的直接损失医药费京蒙大厦已经全部承担（京蒙大厦已向法庭出具了医疗费证明），陈铸里没有人身损害事实的发生；

2、刘湘凌、赵宏斌后来的医疗费没有合法的诊断证明；

3、原告大量的所谓损失都是来往北京的交通费，已由其所在单位报销，无所谓损失，且因诉讼所发生交通费赔偿无法律依据。况且还存在其诉讼无合理性和必要性的问题；

4、刘湘凌、赵宏斌与侵权行为人张华已就赔偿达成一万元的赔偿协议，加上京蒙大厦实际支付的2500多元（京蒙大厦未要求其返还），其得到的已经远远超出实际损失。

综上所述，本代理人认为从程序上，原告未追加侵权行为人为共同被告应驳回其起诉，从实体上，原告请求京蒙大厦赔偿不具备“未尽安全保障义务人身损害赔偿责任的构成要件，原告与实施了侵权行为的第三人达成调解得到赔偿，应驳回其诉讼请求。

以上代理意见，请法庭予以充分考虑，谢谢！

代理律师：姜杰

 2005年05月31日

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